עצומה נגד הצעת חוק זכויות התורמים למדינה, התשע"ג 2013

נייר עמדה: הצעת חוק פרטית מס' 275/19 חוק זכויות התורמים למדינה, התשע"ג 2013

  בשם מרכז מוסאוא לזכויות האזרחים הערבים (ע"ר) אשר עוקב אחרי יישום שוויון הזכויות לאזרחים הערבים  במדינת ישראל אשר בין היתר, פועל לקידום הזכויות החברתיות והתרבותיות של החברה הערבית בישראל.

הרינו לפנות אלייך בעניין הנדון כדלקמן :

1. החקיקה הגזענית בשנים האחרנות ובעיקר במהלך הכנסת ה- 18 היוותה נדבך בעל משקל מכריע בהתהוות המציאות הגזענית הקשה בחברה הישראלית בשנים האחרונות מתגברות גם עמדות ופרקטיקות גזעניות שמתבטאת בחיקוק חוקים גזעניים הפוגעים הן מבחינה כלכלית והן מבחינה מדינית באוכלוסיות המוחלשות ובעיקר החברה הערבית המהווה כ 20 % מכלל האוכלוסיה במדינה. מציאות זו הלכה וגדלה בכנסת ה 19, היינו עד היום הזה הוגשו הצעות חוק גזעניות השוללות את אופיה הדימוקרטי של מדינת ישראל, והתבטא כמעט בכל תחומי החיים – בתעסוקה, בהקצאת משאבים ממשלתיים, ובתחום הדיור, הקרקע והתכנון ובניה. האוכלוסיה הערבית  מודרת ממרבית מוקדי קבלת ההחלטות.

2. בתאריך 27 באוקטובר תידון בפני כבודך הצעת חוק פרטית מס' 275/19 חוק זכויות התורמים למדינה, התשע"ג 2013  [להלן ["הצעת הוק"] שהוגשה על ידי חבר הכנסת יריב לוין.

להלן עמדת מרכז מוסאוא בעניין ההצעה :

3. הצעת החוק הנ"ל מבקשת לתקן את חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח- 1988 [ להלן "חוק השוויון"] כך שמבלי לפגוע באיסורי ההפליה הקיימים, מעסיק פרטי או ציבורי יהא רשאי לשקול בעת קבלה לעבודה בלבד את העובדה שאדם שירת בשירות צבאי, אזרחי או לאומי, מבלי שהדבר ייחשב להפליה אסורה.  

4. חוק שוויון הזדמניות בעבודה התשמ"ח- 1988 בצורתו הנוכחית אוסר על אפלית מעביד בין עובדיו ו\או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו.

5. אין מחלוקת שהצעת החוק מופנית כנגד הקבוצות הכי חלשות בחברה הישראלית, דהיינו קבוצת החרדים וקבוצת הערבים ובמילים אחרות מופנה כנגד כ -30% מהאוכלוסיה במדינה, שהמחוקק פטר אותם משירות צבאי ו\או לאומי.

6. מיותר לציין שמטרת הצעת חוק זו, היא להוסיף עוד חסם לשלל החסמים העומדים בפני הקבוצות החלשות המגבילים את השתלבותם בשוק העבודה, ובמיוחד בפני האוכלוסייה הערבית, הרי גם בלי הצעת חוק זו, אין מחלוקת שיש פערים כלכליים ניכרים בין יהודים לערבים שמקורם בהבדלים בשיעורי ההשתתפות בשוק העבודה, ברמות האבטלה, בענפי התעסוקה ובשיעורי השכר. את הפערים בשוק התעסוקה ניתן לתלות במגוון רחב של גורמים, רובם ככולם פועלים כבר בשלב  הקדם–שוקי[1].

1. שיעורי ההשתתפות והתעסוקה בישראל נמוכים באופן משמעותי ביחס לשיעורי ההשתתפות והתעסוקה של המדינות המובילות בעולם מבחינת תמ"ג לנפש. קבוצת אוכלוסייה המתאפיינת בשיעורי ההשתתפות והתעסוקה נמוכים במיוחד היא החברה הערבית .        בשנת 2009, שיעור התעסוקה של נשים ערביות עמד על %25 בלבד, לעומת שיעורי תעסוקה של %59 ו-%74 של נשים חרדיות ונשים יהודיות לא חרדיות, בהתאמה[2]. הפערים הכלכליים בין יהודים וערבים בישראל עמוקים מאוד וניכרים בתחומים חברתיים-כלכליים רבים: תחולת העוני בחברה הערבית גדולה פי שלושה ביחס לחברה היהודית; שיעורי האבטלה גבוהים יותר, בייחוד בקרב אקדמאים.

1. כפי שהבהרנו לעיל, בני החברה הערבית סובלים מחסמים רבים העומדים בפני השתלבותם בשוק העבודה אם ומדובר בנגישות מוגבלת לשוק העבודה, העדר תשתיות כלכליות מקומיות, נגישות מוגבלת לחינוך והשכלה גבוהה, נגישות מוגבלת להון ולאשראי, ובעיית המגורים באזורי הפריפריה, ורמת עוני גבוהה. הצעת החוק נושא פנייתנו לא מוסיפה כלום מלבד עוד סבל ועוני לחברה הערבית ופגיעה בקבוצות מיעוט חלשות שבכל משטר דמוקרטי אמורים להגן עליהם ולא לחוקק חוקים הפוגעים בהן באופן ישיר ו\או עקיף.
2. יצוין כי שחסם נוסף ומסוכן הינו אפליית מעסיקים בלתי פורמאלית. מחקרים רבים מצביעים על כך שקיימת אפליית מעסיקים בלתי פורמאלית המתבטאת הן באי קבלה לעבודה ו בפערי שכר של העובדים בני החברה הערבית לעומת עובדים אחרים[3].                   מה שמוצע בהצעת החוק הנ"ל הוא הפיכת אפליה זו מבלתי פורמאלית, לפורמאלית הנתמכת על ידי חוקי מדינת ישראל דבר אשר יאפשר למעסיקים לשקול שיקולים זרים בקבלה לעבודה שיכולים להביא להדרה כנגד קבוצות מיעוט, שהן ממילא מודרות ומוחלשות, גם במסגרת שוק העבודה. 

ניגוד למדיניות הממשלה

1. בשנים האחרונות, התקבלו בממשלה מספר החלטות המקצות מעל 3 מיליארד ש"ח לטובת עידוד תעסוקה, העצמת ההון האנושי, שיפור מערכת התחבורה הציבורית, שיפור תשתיות וחיזוק הביטחון האישי בישובי המיעוטים, כדוג', החלטה ממשלה מס' 4193 : הגדלת שיעור השתתפות בכוח העבודה ושיעור התעסוקה, ותכנית חומש לפיתוח כלכלי של ישובים במגזר הערבי.

על כן ולפי ההחלטות שהממשלה קיבלה בשנים האחרונות, נראה  שהממשלה חותרת ופועלת להסרת החסמים של האוכלוסייה הערבית על מנת לאפשר את השתלבותם בתעסוקה, הצעת החוק הנ"ל אינה רק פוגעת בהשתתפות בני החברה הערבית בשוק התעסוקה אלה גם פועלת בניגוד למדניות הממשלה ובניגוד לעקרונות הדמוקרטיה המתאפיינים בכל מדינה מתוקנת .

פגיעה בעיקרון השוויון  

1. ההצעה פוגעת בזכות לשוויון המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, פגיעה אשר איננה עומדת בפיסקת ההגבלה של חוק היסוד, קרי הצעה זו עומדת בניגוד לתכלית החוק ולעקרון השוויון במדינת ישראל ואף נוגדת את הפסיקה הישראלית אשר קבעו בבירור וחד משמעית  שעקרון השוויון יש לו שורשים עמוקים במשפט ישראל. מקובל מאז ומתמיד שהוא אחד מערכי היסוד של המדינה ראו למשל את דברי השופט א' מצא בג"צ 454\49  [4]

"עקרון השוויון יש לו שורשים עמוקים במשפט ישראל. מקובל מאז ומתמיד שהוא אחד מערכי היסוד של המדינה. ההכרזה על הקמת המדינה נתנה לכך ביטוי ברור.בית המשפט הסתמך על הכרזה זאת ועל מקורות נוספים כדי לקבוע שעקרון השוויון הוא כלל מנחה בפרשנות חוקים. כך בדרך כלל, וכך גם בשוויון בין המינים, שאף הוא מעוגן, בין היתר, בהכרזה על הקמת המדינה. הנה, לדוגמה, בהקשר של שוויון בין המינים, דברים שאמר השופט ברק בבג"צ 953/87, 1/88[6], בעמ':331 "

"מבין ערכי היסוד של השיטה מקובל ומוכר הוא הערך בדבר השוויון".

1. בחינת התוצאה המפלה של המעשה השלטוני נקבעה גם בעניין שדולת הנשים השני,

      שם קבע השופט חשין כתוארו אז, כי:

"... עקרון השוויון צופה פני התוצאה: תהא כוונתו של אדם טהורה וזכה ככל שתהא, אם התוצאה המתקבלת ממעשהו תוצאה –מפלה היא, ייפסל מעשהו כלא-היה. וכלשון השופט בך בבג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' (פרשת נבו (17), בעמ' 759:                                                                                                                                  "מוכן אני להניח, כי לא היה בכוונת מעסיקיה של העותרת להפלות אותה ואת יתר העובדות לרעה כאשר חתמו על חוקת העבודה. אך כוונתה של המשיבה אינה קונקלוסיבית לעניין השאלה שעלינו להכירע בה, שכן המבחן לבדיקת קיומה או אי-קיומה של הפליה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. המניע ליצירת שוני בין גברים לנשים אינו המכריע בנדון, ולצורך קביעת קיומה של הפליה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית.[5]"

       פגיעה בחופש העיסוק

1. השימוש בשירות הצבאי כתנאי להעסקה מהווה פגיעה בזכותם החוקתית לחופש העיסוק המעוגנת בחוק יסוד: חופש העיסוק, התשנ"ד – 1994. בפסה"ד בעניין כלל, התייחס בית המשפט לפגיעה בחופש העיסוק עת מוגבלת חירותו של האדם לבחור את העיסוק המדבר אל ליבו. כך קבע:

"ביסוד הזכות לחופש העיסוק, זכותו של אדם לבחור לעצמו את העיסוק המדבר אל לבו, וזו בחירתו החופשית. ביסוד חופש זה עקרון השוויון בינו לבין השווים לו; אין לשלול ממנו את שמעניקים לאחר ואין להגביל אותו מקום שאין מגבילים את האחר[6]."

האם ניתן להחיל עיקרון ההעדפה המתקנת ?

1. יוזמי ההצעה מבקשים שהעדפת יוצאי הצבא בשוק העבודה תיחשב "כהעדפה מתקנת"

לעניין העדפה מתקנת יפים הם דבריו של השופט  א' מצא בג"צ שדולת הנשים:[7] 

"רעיון "ההעדפה המתקנת" (או: "המקדמת", action affirmative) נגזר מעקרון השוויון, ועיקרו הוא בהעמדת אמצעי של מדיניות משפטית להגשמת השוויון כנורמה חברתית תוצאתית. לבו של עקרון השוויון (על-פי התפיסה המסורתית) הוא ב"יחס שווה אל שווים", וביטויו הרגיל בחיי החברה הוא במתן הזדמנות שווה לכול. דא עקא, שמתן הזדמנות שווה עשוי להשיג תוצאה שוויונית רק כאשר האוכלוסיות המתמודדות עושות כן מעמדת מוצא שהיא פחות או יותר שווה; שכן רק בתנאים של שוויון התחלתי הינן בעלות סיכויים שווים להשיגה. לא כן הדבר באוכלוסיה המורכבת מקבוצות חזקות במיוחד ומקבוצות חלשות במיוחד. פער ניכר בשויון היכולת, בין שמקורו בחוקים מפלים שהיו תקפים בעבר ועברו מן העולם, ובין שנתהווה בעטיין של תפיסות עולם פסולות שנשתרשו בחברה, מגביר את סיכויי הקבוצות החזקות וגורע מסיכויי הקבוצות החלשות. ההעדפה המתקנת באה לאזן פער זה. היא מבוססת על התפיסה, כי בחברה שחלק ממרכיביה מצויים בעמדת מוצא נחותה, אין די במתן הזדמנות שווה לכול. מתן הזדמנות שווה, בנסיבות כאלו, יקיים רק נוסחה של שוויון פורמאלי, אך לא יזמן לבני הקבוצות המקופחות סיכוי אמיתי לקבלת חלקן במשאביה של החברה. קיומו לאורך זמן של שוויון פורמאלי בלבד מעלה את החשש שבשל דרכו של עולם ומנהגי הבריות, תונצחנה תוצאותיה של ההפליה. תיקון עוולות העבר והשגת שוויון מעשי יכולים, לכן, להיעשות רק בהענקת יחס מועדף לבני הקבוצה החלשה.

1.   כאמור לעיל העדפה מתקנת תינתן רק כאשר מוכח שהיא מיועדת לפצות פרט או קבוצה, הנמנים עם השכבות החלשות, על חטאי ההפליה החברתית ממנה סבלו בעבר. לאמור העדפה מתקנת תזכה להכרה רק כשהיא מיישמת מידה של "הפליה המבטלת הפליה". מיותר לציין שמשרתי הצבא אינם נמנים בין הקבוצות החלשות המודרות משוק העבודה הרי לא נשמעו כל תלונות בעניין הנדון, ההפך הוא הנכון קבוצת משרתי הצבא נהנים מייצוג גבוה בשוק העבודה, ואף להקלות משמעותיות.                                                                          אף אם ונניח לרגע שקבוצת משרתי הצבא כן נמנים בין הקבוצות החלשות, אין לתקן עוול בעוול, קרי, הפגיעה בשוויון הגלומה בהצעת החוק, מופנית כלפי קבוצות באוכלוסייה הסובלות ממילא מאפליה עמוקה מאוד.
2. יתר על כן, בהקשר ההפליה הנגרמת עקב השימוש בשירות הצבאי כתנאי לקבל הטבות, תיאר פרופ' אמנון רובינשטיין את השרירות שבשימוש בתנאי והתוצאה המפלה הנגרמת בעקבות השימוש בו, כדלקמן:

 "במקום, שבו קרוב ל-18% מן האוכלוסייה אינם משרתים בצה"ל על רקע לאומי, יש בהחלט סכנה לשימוש לרעה בזכויות חיילים משוחררים... כך למשל, ב-17 במאי 1987 קיבלה הממשלה, ברוב קטן, את הצעתו של השר גדעון פת לקבוע שכר לימוד נמוך יותר 'לבוגרי שירות צבאי (או שירות לאומי)'. החלטה זו חוללה סערה ציבורית ונראתה כמכוונת נגד סטודנטים ערבים. עקב כך ביטלה הממשלה תוך זמן קצר החלטה זו, וב-14 ביוני 1987 מינתה ועדה ציבורית לקביעת שכר הלימוד, וזו קבעה, לבסוף, שכר לימוד אחיד לכל. עלינו לעשות הבחנה ברורה בין מתן זכויות לחיילים המשוחררים לבין שבירת עקרון שוויון הזכויות של תושבי ישראל ללא הפליה. לשם כך, לדעת המחבר, עלינו לקבוע את הכלל החוקתי המוצע לעיל: אין הפליה בזכויות סוציאליות בין תושבי הארץ: יהודים כערבים, אלה ששירתו בצה"ל ואלה שלא שירתו בצה"ל - כולם זכאים לאותן זכויות סוציאליות, לאותו שכר לימוד באוניברסיטה, לאותם תנאי קבלה, לאותם שיכונים, לאותן קצבות ילדים. הגמול למשרתים בצה"ל על אבדן שנות לימודים ועבודה יקרות צריך להיות אחד וברור - תשלום בכסף בעד השירות.[8]"

סיכום

אין מחלוקת שממשלת ישראל החליטה לפעול על מנת למגר תופעות הדרת הקבוצות החלשות והשקיעה המון משאבים לשילובם בחברה, הן בשוק העבודה הפרטי, והן כעובדים במשרדי הממשלה, על כן הצעה זו באה עם ניגוד עניינים למדיניות הממשלה .

 הצעה זו נושאת בתוכה מסר אנטי דמוקרטי לציבור בכלל הנוגד את עקרונות השוויון וכבוד האדם שכל מדינה מתוקנת חותרת במריצות להכללתם במדיניותיה כלפי אזרחיה.

 יצויין  גם כן את שהפגיעה בחוק יסוד חופש העיסוק  המהווה אחד מעמודי השדרה של מדינת ישראל היא חמורה מאוד.

מיותר לציין שהצעת חוק זו אינה חוקתית הפוגעת בזכות לשוויון המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, פגיעה שאיננה עומדת בפסקת ההגבלה של חוק היסוד.

כפי שצויין לעיל הטענה שלפיה יש לראות את  העדפת יוצאי צבא כהעדפה מתקנת אינה נכונה במהותה, קרי, יוצאי הצבא אינם עונים על הקריטריונים הדרושים על מנת לסווגם כקבוצה חלשה ואף לא סבלו מהפליה חברתית בעבר. טיעון אחר הוא שאין לתקן עוול בעוול הרי מיותר לציין את חולשת הקבוצות האמורים להיפגע מהצעת החוק, היינו קבוצות אלה הם הקבוצות היותר חלשות במדינה.

הגמול למשרתים בצה"ל על אבדן שנות לימודים ועבודה יקרות צריך להיות תשלום בכסף בעד השירות.

אין להתעלם מהסכנה הטמונה עם אישור ההצעה הנ"ל בכך שהיא תהווה פתח להחלטות דומות נוספות של ח"כ אחרים אשר באמצעות חוקים אלה  יסגרו רוב השערים בפני הקבוצות החלשות בכלל ובפני האזרחים הערבים בפרט, שבסופו של דבר יביא בהכרח להדרת הקבוצות החלשות מכל התחומים ולהחלשתם כלכלית עוד יותר ,ואף מעלה את הסיכויים לתחושת הניכור בקרב האכלוסיות החלשות.

לאור האמור לעיל, הצעק החוק נשוא הפניה תביא בסופו של יום להדרת קבוצות חלשות ופגיעה בעיקרון הדמוקרטיה במדינה ותביא לביטול הלכה למעשה ואף עלולה להוות פתח לעוד הצעות חוק דומות שיביאו להדרת הקבוצות החלשות באופן מוחלט.

 במקום לחוקק חוקים הפוגעים באכלוסיות החלשות יש להגן על קבוצות אלה ולחוקק חוקים כמו בכל  במדינות המפותחות הנהוגים לחוקק חוקים נגד אפליה והן אסטרטגיות להעלאת מודעות הציבור ובכל הנוגע לאפליה, בין היתר לחוקק חקיקה נגד אפליה, הגברת האכיפה ועידוד מיצוי זכויות .

                                                                                                                         בכבוד רב

                                                                                                                       ג'ואד קאסם-עו"ד